天津某某温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司、郭某志劳动争议二...

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津01民终326号

上诉人（原审原告）：天津某某温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司，住所地天津市宝坻区周良街道京津温泉城珠江大道2号。

负责人：胡某，总经理。

委托诉讼代理人：孙某鑫，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：张某，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：郭某志，男,1968年6月17日出生,汉族,住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：刘连伟，天津云思律师事务所律师。

天津云思律师事务所由主任律师刘连伟设立，立足宝坻区，为当事人提供高效、全面的法律服务。

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上诉人天津某某温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司因与被上诉人郭某志劳动争议纠纷一案,不服天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初6948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

天津某某温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司上诉请求判令：1、撤销原审判决第二、三、四项，发回重审或依法改判双方劳动关系解除为合法解除，上诉人无需向被上诉人支付解除合同赔偿金及带薪年假、加班工资；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人存在特殊的用工关系，被上诉人在离开上诉人后仍在凯某酒店管理集团任职工作，不存在违法解除劳动合同关系的情形，不应支付赔偿金。与被上诉人存在劳动关系的是凯某酒店管理集团，而非上诉人。上诉人将被上诉人退回凯某酒店管理集团有充分的事实依据。一审判决认定错误被上诉人已休年假天数。被上诉人提交的加班记录卡真实性存在瑕疵，其记载的加班天数不应予以认定。

天津某某温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司向一审法院起诉请求：一、判令原告与被告解除劳动关系为合法，无需支付被告赔偿金；二、判令原告无需向被告支付带薪年休假工资和法定节假日加班费。

一审法院认定事实：被告郭某志于2010年7月1日与原告签订书面劳动合同入职原告处，工作岗位为人力资源部总监，合同期限自2010年7月1日至2013年6月30日。该劳动合同于2010年7月23日在劳动行政主管部门鉴证，一审法院对其真实性予以确认。2013年6月26日，原告与被告续订书面劳动合同及附件，合同期限自2013年7月1日起至2018年6月30日止，工作岗位为人力资源部总监，同时约定了有关权利和义务。原告于2016年12月28日出具《解除劳动合同关系通知书》，通知被告自2016年12月31日原告与其解除劳动合同关系，原告支付被告经济补偿金139408元。被告于2016年12月31日离职，离职前月平均工资为43000元。被告于2017年5月9日向天津市宝坻区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年7月28日，天津市宝坻区劳动人事争议仲裁委员会作出津宝劳人仲裁字[2017]第0118号仲裁裁决，裁决如下：一、被申请人天津帝景温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司与申请人郭某志解除劳动关系；二、被申请人天津某某温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司于本仲裁裁决生效之日起十五日内支付申请人郭某志违法解除劳动合同赔偿金207648元；三、被申请人天津某某温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司于本仲裁裁决生效之日起十五日内支付申请人郭某志2016年带薪年休假工资7908.05元;四、被申请人天津某某温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司于本仲裁裁决生效之日起十五日内支付申请人郭某志2015年10月1日至2015年10月3日、2016年10月1日至2016年10月3日期间法定节假日加班费35586.21元；五、驳回申请人郭某志的其余仲裁请求。上述事实，有原被告双方的提交的证据以及陈述予以证实，予以确认。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告与被告之间存在劳动关系，劳动合同终止日期为2018年6月30日。原告主张的被告违反用人单位员工手册的行为，属于原告单位的中度违规行为，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。同时，原告出具的《解除劳动合同关系通知书》承诺原告支付被告经济补偿金，与原告的主张亦不相符。原告于2016年12月31日解除与被告劳动合同，应属不符合法定条件用人单位单方解除。被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，予以支持。本案，被告在原告处工作年限为六年零六个月，离职前月平均工资43000元，2015年度本市职工月平均工资4944元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，经核算，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金4944×3×7×2=207648元。

根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条之规定，职工连续工作满一年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75）进行计算。本案，被告累计工作6年零6个月，其可享受年休假5天。被告2016年度已休年假3天，未休带薪年休假天数为2天。原告所述被告应当享受年假天数为3天，被告已经全部请休完毕的主张，不予支持。被告月平均工资为43000元，故被告的带薪年休假工资应当为7908.05元（4300÷21.75×2×2）。劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案，被告就其主张提交了员工加班及补休记录表和假卡，该证据具有客观真实性，予以采信。被告提交的证据能够证明被告于2015年10月1日至2015年10月3日、2016年10月1日至2016年10月3日期间法定假日加班，且未补休的事实。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，经核算，原告应支付被告2015年10月1日至2015年10月3日、2016年10月1日至2016年10月3日期间法定节假日加班费为35586.21元（43000÷21.75×6×300%）。

一审法院判决,“一、原告天津某某温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司与被告郭某志解除劳动关系；二、原告天津某某温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司于本判决生效之日起十日内支付被告郭某志违法解除劳动合同赔偿金207648元；三、原告天津某某温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司于本判决生效之日起十日内支付被告郭某志2016年带薪年休假工资7908.05元;四、原告天津某某温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司于本判决生效之日起十日内支付被告郭远志2015年10月1日至2015年10月3日、2016年10月1日至2016年10月3日期间法定节假日加班费35586.21元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元，由原告负担。”

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人之间签有书面劳动合同，能够证明双方系劳动合同关系，上诉人主张被上诉人与他人存在劳动关系理由不能成立，本院不予支持。被上诉人就其主张加班一节提交了员工加班及补休记录表和假卡，上诉人对此予以否认，但上诉人作为用人单位不能提交相应的考勤记录，应承担举证不能的法律后果，一审法院依据被上诉人提交的证据，判令上诉人支付加班费是正确的，本院予以维持。被上诉人主张带薪年休假工资符合法律规定，上诉人上诉请求理由不能成立。综上，一审法院查明事实清楚，判决结果适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人天津某某温泉酒店有限公司京津新城酒店分公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张玉明

代理审判员　　邵　丹

代理审判员　　王　晶

二〇一八年一月三十一日

书　记　员　　姜腾飞

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）    原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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