天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终5630号
上诉人（原审被告）：吴某良，男，1972年3月*日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：薛子津，天津民合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某来，男，1970年3月*日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：刘连伟，天津云思律师事务所律师。
天津云思律师事务所由主任律师刘连伟设立，立足宝坻区，为当事人提供高效、全面的法律服务。
天津云思律师事务所地址：天津市宝坻区开元路泰达22-底商5号。
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被上诉人（原审被告）：昝某岐，男，1990年1月*日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。
被上诉人（原审被告）：昝某山，男，1962年1月*日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。
上诉人吴某良因与被上诉人王某来、昝某岐、昝某山义务帮工人受害责任纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初10077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
吴某良上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实及理由：1、一审法院认定事实不清，虽然一审法院采纳了被上诉人昝某岐、昝某山提供的相关证据，排除了绳子脱钩的情况，认定被上诉人昝某岐、昝某山不承担责任，但在认定这一事实时忽略了吊钩的高度及绳子的高度，而且在作业的当天风力为八级左右的阵风，这都是导致绳子脱钩的外在因素。上诉人认为排除被上诉人昝某岐、昝某山的责任是事实没有查清。请求二审法院查明上述事实。2、一审适用法律错误。吊车车主及司机应当遵守操作规程及安全注意义务。吊车司机是特种行业，应该遵循行业安全章程，六级风以上就应该停止作业，我们当时要求吊车司机停止工作，司机没有听取。正是由于他们没有按照操作规程作业而导致了损害结果的发生，一审排除他们的责任显然是适用法律错误。请求二审予以纠正。3、上诉人与王某来是合作关系，一审法院认定王某来系义务帮工是错误认定，应当予以纠正。
王某来辩称，不同意上诉人上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，一审法院认定上诉人与被上诉人义务帮工关系，认定事实正确，我方对此认可，基于此种关系判定上诉人承担60%的损失符合法律规定。第二，被上诉人同意上诉人陈述的对其他二被上诉人应当向王树来承担责任的请求。
昝某岐、昝某山辩称，不同意上诉人上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人说的事实与理由跟当时事实不一致，当时他雇佣我们吊车，我们当时因为风大不干活，他说出了事情他负责，我们不干活他不给钱，吊车安安全全的把王树来吊到树上了，然后去吊别的了，跟我们就没有关系了，上诉人说吊车脱钩，吊车钩子是有保险扣，多大风也是脱不了钩。
王某来向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带赔偿原告医疗费174107元、误工费9000元、护理费6480元、住院伙食补助费4200元、交通费2000元，共计195787元；2.原告保留后续治疗及评定伤残的诉权；3.诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：原告与吴某良系朋友关系，原告平时以接送学生上下学赚取车费为经济来源，吴某良平时以买卖树木为经济来源。在本案发生前，原告曾帮过吴某良几次忙，上树、装车等。昝某山、昝某岐为父子关系，涉诉吊车所有人为昝某山，车牌号为：津Ａ×××××，该吊车平时所挣的款项归昝起山，昝某岐从昝起山处领取工资。
2016年9月25日，原告和吴某良一同前往宝坻区某某某镇卢各庄村看树，该树属于原告亲戚家所有。吴某良给所看树木作价3000元，原告亲戚表示同意。后原告同吴某良共同前往沟头村昝某岐家，吴某良与昝某岐商量好前去卢各庄村放树的时间。吴某良回到家后电话联系两个小工。2016年9月27日上午6时许，吴子良开车与一个小工到达卢各庄村放树地点，另一小工从沟头村骑车到达放树地点，昝某岐驾驶吊车到达放树地点，四人开始放树。当日早上原告前往赵各庄小学送学生，8时左右，吴某良电话联系原告，原告骑车到达，此时吴子良已放完三棵树。吴某良让原告上树拴钢丝绳，原告同意后，将吴某良提供的大绳拴在吊车提供的布袋的耳朵上，然后一起挂在吊车的吊钩上，吊钩上同时有拴树杈的钢丝绳。原告坐在布袋子上，吊车将其吊起放在树杈上，原告踩在树杈上用钢丝绳捆将树杈拴好，这时吊车把钢丝绳拉紧，然后原告再利用绳子从树上下来，在原告放第三棵树时，从树上下来的过程中，原告掉落在地上。原告乘坐的布袋子未断裂，使用的大绳亦未断裂。
原告被送天津市天津医院住院治疗42天。入院诊断：右侧多发肋骨骨折、双肺挫伤，腰1椎体压缩骨折，腰2椎体爆裂骨折伴创伤性椎管狭窄、截瘫，腰2双侧横突骨折，腰5左侧横突骨折，骨盆骨折。出院诊断：1、右侧4-8肋骨骨折；2、腰2椎体爆裂骨折累及双侧横突、左侧椎板伴创伤性椎管狭窄Ⅲ度；3、腰1、胸11椎体压缩骨折；4、胸12右侧椎板骨折；5、骶1-5左翼骨折；6、骶4、5椎体骨折；7、左耻骨上下骨折；8、腰5左横突骨折；9、截瘫；10、双侧创伤性湿肺；11、双侧胸腔积液；12、左小腿肌间静脉血栓；13、腹腔积血；14、左5-6、右第3肋骨挫伤。出院医嘱：注意休息，合理饮食，胸带外固定，继续功能锻炼，定期门诊复查（建议四周）。
关于原告与吴某良之间系何种法律关系双方发生争议，原告认为双方系义务帮工关系，吴某良认为其与原告之间系合伙关系。
关于原告如何掉落的经过，第一次庭审时原告代理人陈述，当时原告已经将吊树的钢丝绳绑在树杈上，原告从吊车的吊钩上脱钩掉落下来。原告本人在2017年2月15日陈述，吊车将原告吊到树上后，原告脚踩着树杈，拿钢丝绳将树捆好，吊车将钢丝绳拉紧。随后，原告双脚踩着树杈，将布袋子从吊车吊钩上拿下来，把大绳挂到吊钩上，原告在上面告诉吴某良将绳子拉好，然后吴某良拉着绳子的另一头开始放绳子，放下来有4、5米后，吴某良往上一送绳子，原告就掉落至地面。吴某良、昝某岐均认为原告从树上下来时由原告本人控制绳子。
一审法院认为，本案应首先确定各当事人之间的法律关系。吴某良主张与原告系合伙关系，原告则主张与吴某良系义务帮工关系，一审法院就此评析如下：
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。吴某良称其与原告系合伙关系，但未提交书面协议，其提交了刘某刚的证言一份，但证人未出庭作证，且该份证言中未反映出原告与吴某良系合伙关系。本案中树木的定价由吴某良决定；庭审中，昝某岐称，吊车的使用是其与吴某良商量，吊车的费用应当由吴某良支付；加之，放树时的两个小工均是由吴子良联系决定，综合以上因素，一审法院对吴某良的主张不予采纳。
义务帮工是为了被帮工人生产或生活需要，帮工人自愿、无偿的为被帮工人提供劳务的行为，具有自愿性、无偿性。本案中，吴某良未提供证据证实原告从其处领取报酬，且原告到达放树地点后，在吴某良的指示下放树。结合原告提交的录音证据，可以反映出树是由吴某良购买，吊车由吴子良联系，小工由吴某良雇佣。综上，原告为帮助吴某良放树，自愿、无偿的提供劳务，系义务帮工行为。
本案中，昝某岐与吴某良口头约定，昝某岐用昝某山的吊车为其放树，报酬结束时计算。昝某岐与吴某良之间不存在支配、控制和从属关系，吴某良使用昝某山所有的吊车，故一审法院认定昝某山与吴某良之间存在承揽关系，吴某良是定作人，昝某山是承揽人。
根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
关于昝某山、昝某岐的责任问题，本案中原告从树上下来吊车不参与，且通过昝某岐提供的三张照片可以证实吊车的吊钩有保险装置，绳子脱钩的情况可以排除，故原告请求昝某山、昝某岐承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。
原告在义务帮工过程中受伤，吴某良未明确拒绝原告帮工，故吴某良应当承担赔偿责任。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告应当对其主张掉落过程的基本事实承担举证责任，但其未提供充分证据加以证实掉落的过程。一审法院根据现有证据进行分析，根据原告自述掉落的两个经过，第一种情况，原告称吊钩脱钩，但通过庭审调查可以将脱钩的情况予以排除，而原告未将绳子挂在吊钩上导致掉落地面存在很大可能性。第二种情况，原告下树时，控制绳子的人未控制好绳子导致原告掉落。现只有原告本人陈述因吴某良未控制好绳子导致原告掉落，但吴某良、昝某岐均主张原告从树上下来时绳子由原告本人控制。参考昝某岐提供的模拟放树视频一份，放树人从树上下来时绳子由放树人控制可行性最大，因为放树人下来时需根据树木实际情况作出相应的处理，比如如何避开树杈等。即使绳子的另一头有人控制，但其只可能起到辅助作用，控制绳子另一头的人不可能完全了解放树人下来时面对的具体情况，更无法作出放绳子长短快慢的判断。原告下树时未控制好绳子导致掉落的可能性最大。综合现有证据进行分析，根据日常生活经验法则，无论属于上述哪一种情况，原告自身均存在重大过失，应承担相应的责任。综上，综合考虑本案发生的原因、损害事实及当事人的过错程度，一审法院确定吴某良承担60%责任、原告承担40%的责任。
关于原告的损失一审法院认定如下：
1、医疗费,根据原告提交的医疗单据，扣除不属于医疗费的复印费158元，原告的医疗费为173949元。
2、误工费，综合原告的伤情实际情况，原告请求90天误工费，一审法院予以支持。标准按照2015年度天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资每天108.20元，计6492元。
3、护理费，结合原告伤情及医嘱，原告请求60天，标准按每天108元，符合法律规定，计6480元。
4、住院伙食补助费，原告住院42天，标准按每天100元,计4200元。
5、交通费，原告住院、出院、复查时必然产生交通费，结合原告伤情，一审法院酌情支持交通费1000元。
原告请求保留后续治疗及评定伤残的诉讼权利，有事实及法律依据，符合法律规定，一审法院依法准许。
综上所述，原告的损失共计192121元，按应承担的责任比例，吴某良应赔偿原告115272.60元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：“一、被告吴某良于判决生效后十日内赔偿原告王某来各项经济损失115272.60元。二、驳回原告王某来其他诉讼请求。”
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1079元（原告预交），由被告吴某良承担648元，原告王某来承担431元，执行时间同上。
本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明基本事实与一审法院一致。
本院认为，吴某良一审时主张其与王某来系合伙关系，二审时则主张其与王某来系合作关系，但是并未提交任何证据对合伙关系予以证明，对于变更后的主张即双方为合作关系也无证据予以证实，对于变更主张之原因亦未作出合理解释。根据此次事件中用工的雇佣情况、吊车的联系和使用情况以及费用的支付情况，应当认定王某来与吴某良之间为义务帮工关系，王某来为义务帮工人，吴某良为被帮工人，吴某良主张双方系合作关系事实和法律依据不足，本院不予采信。吴某良主张昝某岐、昝某山应当承担责任之诉讼目的，在于对一审认定其应承担60%的责任比例中降低己方责任比例，而由昝某岐、昝某山承担，而依据相关规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任，综合本案案情，吴某良作为被帮工人，在放树过程中处于主导，王某来在其指示下放树，一审认定吴某良承担主要责任并无不当，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费876元，由上诉人吴某良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 王 晶
代理审判员 刘雪峰
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 汤建为
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
……
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